Is een verbod tot online verkoop verboden?

Posted on 18/11/2011 door

0


Het arrest Pierre Fabre en de nieuwe groepsvrijstelling verticale overeenkomsten onder de loep genomen.

In haar arrest van 13 oktober 2011 heeft het Europees Hof van Justitie bevestigd dat het verbod op online verkopen, opgelegd door een cosmetica fabrikant aan haar distributeurs strijdig is met het mededingingsrecht. Hieronder leest u meer over de argumentatie van het Hof evenals over de laatste evoluties op wetgevend vlak m.b.t. distributie of verticale verkoop via internet.

Het arrest Fabre

De naam Pierre Fabre zegt u misschien niets, maar de producten van deze onderneming heeft u zeker al in de apotheek zien staan. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique is een Franse producent van cosmetica- en lichaamsverzorgingsproducten die op de markt worden gebracht onder de merken Klorane, Ducray, Galénic en Avène.

De distributiecontracten voor deze producten voorzagen dat zij enkel in apotheken mochten verkocht worden, in de fysieke aanwezigheid van een gediplomeerd apotheker en sloten de facto dus elke vorm van verkoop via internet uit.

De Franse mededingingsautoriteiten waren van mening dat deze distributiewijze tot gevolg heeft om de mededinging te beperken. Niet alleen wordt hierdoor de commerciële vrijheid van de distributeurs beperkt, die hun producten niet via een extra verkoopskanaal op internet kunnen aanbieden, maar ook de consumenten zelf worden benadeeld. Zij die zich immers niet in de nabijheid van een apotheek bevinden, kunnen de producten niet op een andere manier aanschaffen. De “Autorité de la concurrence” heeft Pierre Fabre een boete opgelegd van 17.000,00 EUR voor de vastgestelde inbreuk tegen de mededinging.

Pierre Fabre ging tegen deze beslissing in beroep bij het hof van beroep van Parijs. Volgens de cosmetica-producent is haar selectieve distributiesysteem gerechtvaardigd omdat het noodzakelijk is dat een apotheker persoonlijk advies verleent bij de producten (en daarom fysiek aanwezig moet zijn zodat hij de huid van de klant kan bestuderen en het juiste product kan aanraden) en om haar prestigieuze imago te beschermen.

Het hof van beroep van Parijs stelde op haar beurt een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie, die luidt als volgt:

“Levert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op, die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in de verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”

Het arrest van het Hof van Justitie, dat dateert van 13 oktober 2011 hield nog rekening met de oude groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (verordening 2790/1999), die in 2010 werd vervangen door een geupdate versie (Verordening 330/2010 van 20 april 2010).

Het Hof van Justitie komt in drie stappen tot de conclusie dat de selectieve distributieovereenkomst die een verbod inhoudt tot verkopen via internet, opgelegd door Pierre Fabre aan haar distributeurs (i) als een mededingingsbeperkende bepaling moet beschouwd worden die verboden is onder art. 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU], (ii) die niet kan genieten van de uitzondering voorzien in de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en (iii) die in dit bepaald geval eventueel in aanmerking komt voor een individuele uitzondering voorzien in artikel 81, lid 3 EG (of artikel 101, lid 3, VWEU).

Wanneer wordt een selectieve distributieovereenkomst (of een bepaald artikel ervan) nu als mededingingsbeperkend beschouwd? Om dit uit te maken, zal de rechter rekening houden met de bewoordingen en de bedoeling achter de contractuele clausule en zal hij ook de economische en juridische context van de overeenkomst onderzoeken. Selectieve distributieovereenkomsten zijn echter overeenkomsten die per definitie de mededinging beïnvloeden, aangezien zij meestal voorzien in beperkingen voor de distributeurs. Wanneer een selectief distributiesysteem nu een legitiem resultaat als doel heeft, kan het wel worden toegelaten en valt het niet onder het verbod van artikel 101,lid 1 VWEU. Dit is het geval mits:

1.    de distributeurs worden gekozen op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en die zonder discriminatie worden toegepast,
2.    de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en,
3.    de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is;

In de zaak Fabre is er geen discussie over het eerste punt. De selectiecriteria voor distributeurs waren in elk geval objectief. Het tweede punt ligt echter wel onder vuur. De vraag is of het werkelijk noodzakelijk is om professioneel advies van een apotheker op te leggen bij de verkoop van lichaamsverzorgingsproducten. Het Hof verwees hier trouwens naar eerdere rechtspraak waar zij oordeelde dat receptvrije geneesmiddelen en contactlenzen geen zulk professioneel advies behoeven om een onjuist gebruik van het product tegen te gaan.

Fabre riep nog in dat de door haar opgelegde distributiewijze noodzakelijk is om haar prestigieuze imago te bewaren. Dit mag volgens het Hof echter geen reden zijn om de mededinging te beperken. Er wordt dus besloten dat de bepaling die de facto tot gevolg heeft om internetverkoop te verbieden, een mededingingsbeperkende bepaling is en bijgevolg valt onder het verbod van artikel 81, lid 1 EG (of artikel 101, 1 VWEU).

De tweede stap is te onderzoeken of de bestreden bepaling kan genieten van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en met andere woorden wel zou toegelaten zijn. In principe kunnen enkel ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 30% voor deze vrijstelling in aanmerking komen. De groepsvrijstelling sluit echter bepaalde soorten van beperkingen van de mededinging, die een ernstig mededingingsverstorend karakter hebben (ook wel hardekernbeperkingen genoemd), uit – ongeacht het marktaandeel van de betrokken onderneming.  Zo bepaalt de groepsvrijstelling in artikel 4, sub c, dat zij niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die de rechtstreekse of onrechtstreekse beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de detailhandelaars tot gevolg kunnen hebben.

De oude verordening houdende een groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten stelt niet expliciet dat verkopen via internet in de regel passieve verkopen zijn. Hier houdt de nieuwe verordening nu wel rekening mee. Het Hof oordeelde in elk geval wel reeds dat de bestreden bepaling inderdaad ertoe leidt om de passieve verkopen door eindgebruikers via internet te beperken. Bijgevolg kan Fabre ook niet in aanmerking komen voor de groepsvrijstelling. Het Hof verduidelijkt dat een selectief distributiesysteem wel kan voorzien dat een verkoper niet buiten zijn onderneming of vanuit een niet-erkende plaats, mag verkopen, maar dat de verkoop via internet in dit geval niet mag geïnterpreteerd worden als het verkopen buiten de onderneming.

Het Hof is tenslotte heel kort over de derde stap en beperkt zich door te stellen dat Fabre wel nog in aanmerking kan komen voor een individuele vrijstelling als ze aan de voorwaarden voorzien in het artikel 81, 1 EG (of 101, 1 VWEU) voldoet. Hiervoor beschikte het Hof niet over voldoende informatie en het is overigens aan de nationale rechter om hierover te beslissen. Dit zou, in een notendop, moeten betekenen dat het verbod op verkoop via internet een technische of economische meerwaarde heeft, een billijk aandeel van deze meerwaarde ten goede komt aan de gebruikers, het verbod niet verder gaat dan noodzakelijk (en er geen minder drastische maatregel voor handen is om hetzelfde doel te bereiken) en er voldoende mededinging overblijft op de markt. Het is weinig waarschijnlijk dat de clausule van Fabre deze test doorstaat.

De nieuwe groepsvrijstelling verticale overeenkomsten

Hierbij geven wij nog graag mee dat de nieuwe verordening voor verticale overeenkomsten van 2010 expliciet rekening houdt met de online verkoop in verschillende distributiesystemen. Het algemene principe is dat iedere distributeur het recht heeft om het internet te gebruiken om zijn producten te verkopen. Verkopen via internet worden normaal gezien aanzien als passieve verkopen, maar kunnen toch als actieve verkopen beschouwd worden indien er online reclame wordt gevoerd die specifiek op klanten wordt gericht (een voorbeeld hiervan is het gebruiken van AdWord campagnes om reclame voor je producten te laten zien aan consumenten buiten je territorium).

De nieuwe groepsvrijstelling voorziet in een aantal expliciete voorbeelden van beperkingen bij online verkopen die als hardekernbeperkingen worden beschouwd en bijgevolg verboden zijn. Zo is het verboden om aan een distributeur in een exclusief grondgebied het verbod op te leggen om in te gaan op verzoeken tot aankoop van klanten buiten zijn grondgebied. Wanneer een schoenenverkoper met de domeinnaam http://www.mooieschoenen.be die exclusief distributeur is voor de verkoop van mooie schoenen in België, een online bestelling krijgt van een Fransman om schoenen te leveren, dan mag de schoenenverkoper niet door zijn leverancier verboden worden om deze verkoop te doen, noch om de klant al dan niet automatisch door te sturen naar http://www.mooieschoenen.fr.

Een belangrijke bepaling voor verkopers in een selectief distributiesysteem is het feit dat de leverancier van zijn distributeurs wel degelijk mag eisen om een fysieke winkel of showroom uit te baten, alvorens toe te mogen treden tot het selectief distributiesysteem. Dit heeft dan als praktisch gevolg dat de distributeur eerst een erkend distributeur met fysieke winkel moet zijn, alvorens hij zich kan toeleggen op verkoop via internet. Louter verkoop via internet zonder een fysieke winkel is dus uitgesloten. De vereisten waaraan een distributeur moet voldoen in een selectief online distributiesysteem, moeten eveneens objectieve criteria zijn van kwalitatieve aard die op gelijke wijze op alle distributeurs worden toegepast. Bovendien kan er van de distributeur geëist worden dat hij een bepaald percentage van zijn verkopen verplicht in zijn fysieke winkel (offline) realiseert.

Wat betreft de verkopen online door niet erkende distributeurs, verwijzen wij naar een eerder artikel op onze blog over de zaak L’Oréal vs. e-Bay, dat u hier kan terug vinden: https://siriuslegal.wordpress.com/2011/07/12/mag-ebay-reclame-maken-voor-l%E2%80%99oreal-over-make-up-reclame-en-hosting-un-menage-a-trois/.